【来源】北大法宝法学期刊库《国家检察官学院学报》2025年第2期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

　　内容提要：虚假诉讼损害赔偿之诉虽在我国实践中已经存在，但因缺乏规范依据，对其请求权基础理解分歧、程序定位认识混沌的实践现状严重制约其程序功能发挥。单纯以侵权责任一般规范作为其请求权基础的实体法方案无法充分填补因虚假诉讼产生的程序成本，需在民事诉讼法中增设具有惩罚性赔偿性质的律师费转付规范以补足其请求权基础，这是虚假诉讼损害赔偿之诉提起的实体维度；在此基础上，应承认虚假诉讼判决对于案外第三人不具既判力，虚假诉讼损害赔偿之诉兼具确认和给付功能，但不具备形成功能的程序定位。应区分单方虚假诉讼和双方虚假诉讼的救济路径，再审程序、第三人撤销之诉等救济程序并非双方虚假诉讼损害赔偿之诉的程序前提，却可与之衔接适用，这是虚假诉讼赔偿之诉提起的程序维度。

　　目次 引言 一、虚假诉讼损害赔偿之诉的现状检视 二、虚假诉讼损害赔偿之诉的请求权基础 三、虚假诉讼损害赔偿之诉的程序定位 结语

　　近年来虚假诉讼在实践中频繁多发，日渐引发广泛关注。虚假诉讼滥用司法资源，具备严重社会危害性，所造成损害涵盖两种维度：公益方面，虚假诉讼扰乱司法秩序、影响司法公正及公信力；私益方面，虚假诉讼会侵害对方当事人和案外人的合法权益，所造成的损失既包括错误判决产生的财产损失等直接损失，也包括虚假诉讼程序运行带来的各项间接损失，如交通费、误工费、律师费等成本损失，以及因虚假诉讼行为人申请保全错误造成的损失等。

　　相应的，虚假诉讼的治理也应在两个范畴展开：其一是法院审判权主导的识别、惩戒范畴，因涉及社会公益和他人合法权益保护，审判权作用呈现积极态势；其二则是诉权主导的救济、赔偿范畴。审判权主导的治理侧重事先预防虚假诉讼造成损害；而诉权主导的治理虽然程序成本较高，但却能实现虚假诉讼私权损害的全面填补，作为虚假诉讼治理的兜底性程序保障，与审判权主导的治理在不同范畴形成协力，二者无法互相替代、共同构成虚假诉讼治理体系的重要环节。

　　从2015年虚假诉讼罪入法，到2023年明确对单方虚假诉讼的规制，我国进行了一系列立法尝试与优化，对虚假诉讼公益侵害的救济力度逐渐增大。但诉权主导的治理方面却未实现突破性变革，对受害人的私权救济仍缺乏充分关照。现行法中的再审制度、第三人撤销之诉等程序手段仅仅止步于消除原审错误判决的既判力、将民事法律关系恢复到公法介入之前的状态。因再审审理范围限定在原审范围内，再审中受害人提出损害赔偿请求，会被认定为新的诉讼请求而告知另行起诉；三人撤销之诉中对于虚假诉讼赔偿请求的立场与再审趋同。这种类似于民法中“恢复原状”的救济程度，于私权保障方面，无法填平私益侵害给受害人造成的全部损失；于秩序维持方面，亦不足以对虚假诉讼行为人形成有效震慑。故亟需进一步明确受害人的诉权行使方式，令其受损权利恢复至周全状态。

　　目前，虚假诉讼损害赔偿之诉在我国已有实践探索，但其运行状况并不理想。究其原因，一是虚假诉讼损害赔偿之诉未被列入法定案由，法院对于是否应受理此类案件及如何确定其赔偿范围莫衷一是，而其请求权基础不清是受理标准和赔偿范围模糊的本质原因。二是虚假诉讼损害赔偿之诉提起的程序条件也广有争议，是否应以再审程序或者第三人撤销之诉作为前置程序依然缺乏统一方案。而请求权基础的择定又直接决定该程序的程序定位，进而影响虚假诉讼损害赔偿之诉和其他程序的衔接方式。因此，厘清其请求权基础和程序定位是激活该诉讼功能的程序前提和关键所在。

　　鉴于此，本文试图在实体层面厘清此类诉讼的请求权基础，在程序层面明晰其程序定位，并进一步解释其与相关救济制度的程序适用逻辑。以期理论上对于虚假诉讼治理的研究有所助益，促进虚假诉讼损害赔偿之诉立法完善和规则优化，进而为其受理标准、赔偿范围和程序衔接等实践困惑提供理论指引，令其成为填平受害人损失、震慑违法行为的重要程序工具。

　　虽然立法中没有明确规定虚假诉讼损害赔偿之诉的具体程序构造，但实践中却已经形成一定数量的判例，但其在是否受理、赔偿范围、法律适用和程序展开等方面观点并不一致。这些具体争议源于相关程序立法缺位，进而导致对虚假诉讼损害赔偿之诉请求权基础理解分歧和程序定位认识混沌。

　　因虚假诉讼损害赔偿之诉并未被列入《民事案件案由规定》，故针对此诉讼是否应被法院受理，司法实践中已经形成两种立场。持肯定立场者认为虚假诉讼损害赔偿之诉符合法定起诉条件，属司法救济应覆盖的合理范畴，并据此做出支持原告损害赔偿请求的积极探索。因无法定案由，在立案技术方面，又呈现出两种情况：若虚假诉讼损害赔偿请求是在原审案件的救济程序——包括再审程序和第三人撤销之诉等程序中一并提出，则法院按照原纠纷诉讼标的来确定案由；若虚假诉讼损害赔偿请求系单独提出，则法院通常按照“财产损害赔偿纠纷”“侵权责任纠纷”两种案由加以确定，实践中又以后者居多。

　　但即便是持肯定立场者内部，在虚假诉讼损害赔偿之诉的请求权基础判断方面，依然存在分歧。《民事诉讼法》第115条虽未规定虚假诉讼的民事损害赔偿责任，但2016年《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》（以下简称《虚假诉讼防制意见》）第12条规定，虚假诉讼侵害他人民事权益的，虚假诉讼参与人应当承担赔偿责任。有观点提出，此规范正是虚假诉讼损害赔偿之诉的请求权基础规范。除此外，这一规定被2021年《最高人民法院关于深入开展虚假诉讼整治工作的意见》（以下简称《虚假诉讼整治意见》）第16条所肯认，而2016年最高人民法院发布的《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（以下简称《繁简分流意见》）第22条更是进一步规定虚假诉讼致损，受害人可以请求赔偿律师费。

　　但实体法学者却主张虚假诉讼损害赔偿之债系侵权之债，即应将虚假诉讼损害赔偿纳入侵权责任体系中予以规制，实际上排除了将其纳入其他债的体系中予以规制的空间。不过，《民法典》并未将虚假诉讼损害赔偿纠纷设定为一种特殊的侵权责任类型，这导致虚假诉讼损害赔偿之诉是否可以依据《民法典》侵权责任编相关规范提起依旧不够清晰。

　　正因如此，司法实践中也存在认为虚假诉讼损害赔偿之诉不应被法院受理的持否定立场者，认为不管是单独提起虚假诉讼损害赔偿之诉，还是在第三人撤销之诉中附带提出虚假诉讼损害赔偿请求，“不属于民事诉讼的受案范围，故不应予以处理”，或者“原告要求赔偿因虚假诉讼造成损失的诉讼请求，并非法定案由，不属于人民法院受理民事案件的案由范围。”案由的概念本身有司法管理功能，“案由的范围实际上界定了人民法院受理民事案件的范围”，至于案由设定的依据，则是“民事法律关系与民事权利的混合，且逐渐偏向于民事权利。”因此，法官所关注的“不属民事诉讼受案范围”，本质是认为虚假诉讼损害赔偿之诉欠缺明确的请求权基础。

　　虚假诉讼损害赔偿之诉实体法基础的模糊状态直接影响其功能定位，并对其损害赔偿范围确定产生消极辐射。若仅仅将其定位于填补损失的给付之诉，而再审程序和第三人撤销之诉作为回复原法律状态和事实状态的救济程序，此二者与虚假诉讼损害赔偿之诉的逻辑关系及适用方式仍未厘清，这种混沌状态直接制约着虚假诉讼损害赔偿之诉的程序落实。

　　具体而言，有裁判观点认为，需先完成虚假诉讼的认定，才有讨论救济损害结果的必要。程序设计方面则要先通过再审程序或者第三人撤销之诉撤销错误裁判，再通过虚假诉讼损害赔偿之诉实现受害人权利救济。本质上是认为前诉生效判决具有既判力，而生效判决并未认定该案系虚假诉讼，原告提起损害赔偿之诉与已生效判决存在冲突，因此，通过再审程序或者第三人撤销之诉纠正原判决是原告提起虚假诉讼损害赔偿之诉的程序前提，虚假诉讼损害赔偿之诉不应具备确认之诉的程序功能。

　　但也有裁判观点认为，在前诉判决没有被撤销的情况下，再行提起虚假诉讼损害赔偿之诉并不构成重复起诉，但要求原告举证证明前诉构成虚假诉讼。即认为再审程序与第三人撤销之诉并不是虚假诉讼损害赔偿之诉的前置程序，虚假诉讼损害赔偿之诉可以兼具给付之诉和确认之诉的功能，前诉裁判并不具备既判力，只是对于案件事实的认定具备证明效。此外，实践中也存在对申请保全错误损害赔偿之诉与虚假诉讼损害赔偿之诉边界的模糊认识，有法院认为前者可以涵盖对后者的救济，忽略了除申请保全错误导致损失以外的损害内容。

　　综观两种观点，在现有程序框架下，我国再审程序启动条件较为严格，将再审程序和第三人撤销之诉作为程序前提可能会加剧虚假诉讼损害赔偿之诉的启动难度，延展受害人获得救济的程序周期，制约该程序功能发挥。而直接通过虚假诉讼损害赔偿之诉确认虚假诉讼的做法也可能影响法安定性实现，挑战判决既判力，产生动摇司法权威的风险。因此，有必要重新审视虚假诉讼判决的效力问题，以确定虚假诉讼损害赔偿之诉的程序性质和程序定位，并在此基础上寻求适应本土程序环境的体系性救济路径。

　　请求权基础是法律行为或者赋予一项请求权的法律规范（请求权规范），它们的构成要求确定了请求权产生的前提条件。请求权基础在程序中可以通过案由直观展示，《民事诉讼案由规定》对于虚假诉讼、恶意诉讼产生的损害赔偿司法诉求并非全无关注。该规定在第五部分“知识产权与竞争纠纷”中规定了“因恶意提起知识产权诉讼损害赔偿纠纷”，在第九部分“侵权责任纠纷”中又规定了“因申请财产保全错误损害责任纠纷”。由此可见，与虚假诉讼相关联的知识产权恶意诉讼、申请保全错误损害赔偿诉讼均可以对应到具体的民事案由，而对于并非局限于某领域的虚假诉讼损害赔偿之诉却未设定独立案由依据。那么，要合理设定虚假诉讼损害赔偿之诉的案由，需先厘清其请求权基础，这是虚假诉讼损害获得司法救济的实体维度。

　　虚假诉讼对当事人实体权益造成损害，在实体法中检索虚假诉讼损害赔偿之诉的请求权基础似乎更为合理。《民法典》第1164条规定，侵权责任的保护范围系民事权益，虚假诉讼行为同样会侵犯受害人的债权、物权等多项权利和其他权益，从结果看，把虚假诉讼损害赔偿从一般侵权行为导致的损害赔偿中分离出来的必要性非常虚弱。

　　在赞同将《民法典》侵权责任编的规定作为虚假诉讼损害赔偿之诉请求权基础的观点中，也存有分歧。有学者认为，我国侵权责任体系中之所以不存在规制虚假诉讼的侵权责任条款，是因为《民法典》第1165条所规定的过错侵权责任条款可以直接作为虚假诉讼损害赔偿之诉的实体法依据。而反对观点论及，应将虚假诉讼作为一种特殊侵权行为予以规制，在《民法典》侵权责任编中将其单列为一种特殊侵权情形。仅就这两种观点而言，考虑到降低立法成本并有效实现诉权的目标，将第1165条解释为请求权基础的做法似更加务实。

　　首先，虚假诉讼行为本身可以充当一般侵权行为的构成要件。虚假诉讼行为人的行为具备危害社会的不法性，属于侵权责任概念体系中的违法行为；不法行为人通过单方捏造或者恶意串通提起虚假诉讼，主观上存在故意。当虚假诉讼行为目的实现时，所形成的错误判决即会对诉讼相对人或案外人造成侵害，且损害结果和虚假诉讼行为之间应存在相当因果关系。按照一般侵权的要件认定虚假诉讼成立，完全可以满足司法实践需要的法安定性。

　　其次，特殊侵权行为要求适用特殊归责原则，或存在特殊责任主体，但适用过错责任的虚假诉讼属于自己责任。按照《民法典》的立法结构，不存在将虚假诉讼归于特殊侵权行为的空间，且《民法典》侵权责任编并未将一般侵权行为进行类型化区分，若将虚假诉讼侵权单独列明将会带来体系上的混乱。

　　再次，比较法视野中用一般侵权责任条款规制虚假诉讼侵权行为亦有先例。以大陆法系的典型国家为观察样本，《德国民法典》第826条作为侵权责任方面的一般性条款，是德国虚假诉讼损害赔偿的请求权基础。该立法例源于罗马法中作为独立诉因的“恶意诉权”，其违法性根植于加害人道德上具有可责难性甚至被评价为恶毒的行为。法国与德国不同，通过侵权责任一般条款将违反公序良俗侵权的情形概括在内，恶意诉权已经失去存在价值。日本关于此问题的立法形式与法国有共性，一般也认为《日本民法典》第709条是虚假诉讼受害人提起损害赔偿之诉的请求权基础。该条文规定，故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人，对因此所发生的损害负赔偿责任。此条款属于侵权的一般性条款，且并不将侵权行为限定在违反实定法的范畴，也承认利用司法权等不当行为同样构成侵权行为。

　　由此可见，将虚假诉讼损害赔偿纳入侵权责任体系中有其合理性，且大陆法系更倾向于用一般条款来规制此类行为。我国民法采法国式的一般条款模式而未采取德国式列举模式，所以没有专门规定违反公序良俗故意侵害他人的诉权的情形。而对于侵权行为违法性的判定方面，主流观点主张采取广义理解，不仅包括违反具体法律规范的情况，也包括违反法律基本原则的情况。而《民法典》第8条又明确规定了公序良俗原则，故认为《民法典》第1165条调整的对象涵盖虚假诉讼行为，将其作为虚假诉讼损害赔偿之诉的请求权基础具备本土适应性。

　　如果单纯将《民法典》第1165条作为虚假诉讼损害赔偿之诉的唯一请求权基础，也就意味着将虚假诉讼损害作为侵权损害的一种类型，其损害赔偿范围也应按照侵权损害赔偿范围确定。《民法典》中侵权责任损害赔偿具备人身损害赔偿、财产损害赔偿和精神损害赔偿三个维度，其中财产损害赔偿按照“受到的损失或者侵权人因此获得的利益”确定，而积极损害和所失利益是否属于赔偿范围未被立法回应。民法理论中存有限制赔偿模式和完全赔偿模式两种赔偿范围确定模式，虽有争议vpn大师ios各版本，但我国主流观点认为《民法典》中补偿性的损害赔偿，贯彻了完全赔偿模式。就虚假诉讼的损害赔偿而言，法官对于虚假诉讼所导致的财产积极损害和可期待利益的判赔一般并不持排斥态度，在这一点上，可以理解为对《民法典》完全赔偿模式的贯彻。在具体认定方面，也基本都要求主张方证明损害和虚假诉讼具有“直接因果关系”。

　　但必须考虑到，虚假诉讼损害与一般的侵权损害不同，引发后者损害的行为系加害主体的私人行为；而引发前者损害的却是公法范畴的诉讼行为，其利用司法手段实现侵害私权之目的，除侵权结果外，又损及公共秩序，处于公法与私法规制的交叉范畴。所以，虚假诉讼侵权又会产生普通侵权不会产生的程序成本，包括律师费、交通费、误工费等内容，而律师费部分，又可以分为应对虚假诉讼程序本身产生的律师费和提起虚假诉讼损害赔偿之诉的律师费。这些损失难以依据第1165条主张赔偿，实践中对此是否应支持也存在激烈分歧。有法院虽支持因虚假诉讼造成的律师费，但认为虚假诉讼损害赔偿之诉的律师费属约定内容，原告对此主张缺乏法律依据，或者认为该费用并非虚假诉讼造成的直接损失，因此不予支持。也有法院认为，原告委托专业律师应对因被告原因提起的虚假诉讼损害赔偿之诉而付出律师费是必要的且已实际发生，并与被告提起的虚假诉讼具有因果关系，因此，被告应当对此承担赔偿责任。

　　由此可见，正是虚假诉讼侵权的特殊作用机制导致单纯将《民法典》第1165条作为请求权基础难以充分弥补当事人所受损失。而《民法典》及其司法解释中并无关于要求转付律师费请求权基础的规定，此类请求权基础既然涉及程序成本，理应向民事诉讼法范畴检索。此外，虚假诉讼损害赔偿之诉中关于惩罚性损害赔偿金的适用，也需在斟酌其特殊作用机制的基础上进一步分析。

　　虚假诉讼造成的损害涉及私权损害和公共秩序损害两部分，那么，其请求权基础由私法和公法分别规范也属合理。但对于滥用诉讼程序造成的律师费等程序成本，却因并非私权损害，又非公法规制的范畴，成为公私法规制的“飞地”，而民事诉讼法应正视这种程序成本的救济需求。

　　由民事诉讼法规定上述损害赔偿请求权基础并不存在合法性障碍。就我国的立法框架而言，诉讼法中完全可以规定实体性的请求权基础。例如，有学者深入分析了《民事诉讼法》第108条的规范性质，认为该条属于独立于侵权法体系的实体法规范。再如，有学者认为《民事诉讼法》第53条规定“双方当事人可以自行和解”，其实质上规定了双方当事人通过和解消除法律关系不明状态的实体性内容。加之，由于《民法典》第118条和第11条分别肯定“债的产生原因亦可源自特别法的规定”“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”，故其他特别法亦可以设定请求权基础，并可以优先于《民法典》适用。

　　事实上，在《民事诉讼法》立法修改过程中也有观点主张增设虚假诉讼损害赔偿责任，早在2011年8月最高人民法院的修改意见稿中就有增加“对方当事人有权要求行为人赔偿因此造成的损失”相关表述的提议。不过，立法机关最终未被采纳该意见。而细究未采纳该意见的原因，是认为虚假诉讼损害赔偿可直接适用侵权责任请求权基础，在民事诉讼法中叠床架屋再设定请求权基础不具备充分必要性。

　　所以，要在民事诉讼法中设定损害赔偿请求权必须具备不同于一般侵权的特殊性，申请保全错误损害赔偿请求权就是典型范例。从构成要件上看，申请保全错误损害赔偿请求权中，过错要件的认定一直是实践难点。因此，将申请保全错误损害赔偿之债的产生原因定位于法律的特殊规定，则可以脱离一般侵权领域中以“过错”要件作为请求权发生规范的难题，有利于诉讼的展开与原告举证。从违法性评价方面看，申请保全错误损害赔偿责任是伴随着诉讼行为本身所生的风险责任，本身具备中性色彩，并不具备天然违法性，与侵权责任体系中应予消极评价的危险责任相区分。这两点是需将申请保全错误损害赔偿从侵权责任体系剥离的重要依据。

　　但就虚假诉讼而言，无论是单方捏造事实还是双方恶意串通的情形，其主观恶性均十分显著，因此，甄别虚假诉讼中的过错要件是否成立并不存在实质性困难。加之虚假诉讼入刑后，虚假诉讼行为本身即应被彻底消极评价，这与一般侵权行为所要求的不法性并无二致。因此，再增加可以要求损害赔偿的规定似乎徒增规范数量，提升立法成本。

　　但是，虽然在实体损失部分完全可以适用侵权责任的请求权基础，但在程序成本损失部分实体法作用失灵，由民事诉讼法完成补足请求权基础的任务，也是对私权利用公法手段侵权的有效回应。“当今社会只以公法或者只以私法来规制社会关系的做法已经越来越少，取而代之，越来越多社会关系的规制形成了由公法与私法双方共同规制的局面”，在这些公私法交错的领域，规制手段的流动性也需相应加强。

　　在实体法视野之外，前文提及的2016年的《虚假诉讼防制意见》第12条和2021年《虚假诉讼整治意见》第16条规定也应被关注。但此二者仅仅是提示虚假诉讼损害赔偿之诉可以适用侵权责任请求权基础的参引性规范，并非设定请求权基础的主要规范。2016年《繁简分流意见》第22条规定则完全超出侵权责任请求权基础的框架，其规定受害人可以主张虚假诉讼的律师费转付，其目的在于发挥律师费调节诉讼的杠杆作用、打击虚假诉讼行为，相当于将因虚假诉讼而支出的律师费，认定为加害人给受害人额外造成的一种间接损失。

　　既然特别法可以设定请求权基础，将第22条视为请求权基础规范，并不违反请求权基础规范的一般法理，且其已经具备请求权基础规范的基本结构，属于规范请求权目标效果的主要规范，而并非是辅助性规范或者参引性规范。但该规范属于效力位阶较低的司法解释，稳定性和权威性远不如基本法，可能令当事人在检索和适用时面临障碍，有进一步上升为法律规定的必要；另一方面，该规范依然未对因提起虚假诉讼损害赔偿之诉产生的律师费等问题做出规定，对此也有在民事诉讼法中进一步加以明确的需求。

　　将虚假诉讼损害赔偿之诉转付的律师费解释为一种惩罚性赔偿更为合理。按照完全赔偿模式的要求，既然虚假诉讼不仅仅侵害私权，也扰乱司法秩序，对此类行为的惩戒有利于威慑行为人，维护司法秩序的完整性。有学者提出，可以有条件地引入惩罚性赔偿制度，威慑此类恶劣的行为。在虚假诉讼中引入惩罚性赔偿，是惩罚性赔偿的功能定位决定的。在对于虚假诉讼的治理手段中，既要强调司法权在事实查明方面的能动性，也要依赖罚款拘留、追究刑事责任等公法手段，但这些公法手段仍存在乏力之处，给私人执法留有作用空间。

　　惩罚性赔偿制度具备私人执法的性质，属于公法私法二分体制下公法实施的具有惩罚与威慑功能的私法制度，“具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能”。惩罚性赔偿制度在虚假诉讼治理中适用的必要性来自于两方面：一方面，国家治理手段高度依赖公共财政投入。但私人执法的合理运用，可以转换成本负担，减轻司法资源投入的压力。另一方面，当事人主义诉讼模式转型给通过识别和惩戒虚假诉讼带来困扰，且司法权的触角很难及时、敏锐、全面地深入虚假诉讼损害的私权领域，但私人执法的灵敏度和针对性都可以有效弥补司法权作用的罅隙，也可以避免当事人过度依赖司法权产生的职权主义逆流。更重要的是，作为私人执法者的虚假赔偿之诉原告，可以通过诉讼形式获得惩罚性赔偿的收益，其积极性更值得期待。

　　在虚假诉讼损害赔偿案件中严格适用填平原则确定损害赔偿额，会出现无法震慑故意加害人甚至纵容侵权的困境。即便未确立惩罚性赔偿，法定赔偿也应具备惩罚性，而具有惩罚性的法定赔偿额可以作为惩罚性赔偿基数的计算方式之一。从赔偿类型的外延看，惩罚性赔偿有广义和狭义之分。现行法规定中的惩罚性赔偿属于狭义性惩罚性赔偿，它以查明实际损失、违法所得或许可使用费为前提，因存在实际损失、违法所得难以查明的现实情况，致使其在司法审判中的实际意义有限。司法实践中，适用法定赔偿时考虑到了加害人的故意、侵权情节严重等而提高法定赔偿金额，因此法定赔偿也是有惩罚性因素的，能够实现维护权利人利益，阻遏侵权行为的目的，这种情况可以称之为广义的惩罚性赔偿。从这个意义上看，将虚假诉讼损害赔偿之诉律师费转付纳入广义惩罚性赔偿的范围，适当突破仅用于填平的法定赔偿基准，并以律师费金额作为确定标准，借以降低惩罚性赔偿酌定因素的不稳定性，是实现惩罚虚假诉讼行为的可操作性路径。

　　律师费转付制度兼具程序制裁和实体惩戒属性，“纠纷解决机制的设计最为重要的是使违法者承担违法成本，而不是要求他向受害者支付损害赔偿，这就维护了诉讼的威慑效应”。司法实践看，律师费由败诉方转付的做法有所扩张，而将高额律师费作为惩戒侵权行为的合理赔偿也有实践先例。将虚假诉讼损害赔偿之诉的律师费转付制度作为实施惩戒的媒介，其“惩罚”的出发点是这种损害严重危害普适性公益，救济目的是通过惩罚实现私权补偿和秩序维持的双重目的，有利于威慑和警示潜在的此类加害行为。在强化虚假诉讼治理效果和预防效果的同时，进一步统一司法裁判，提供解决实践分歧的支点。

　　仅仅廓清虚假诉讼损害赔偿之诉请求权基础的规范范围，明确该诉讼起诉的积极条件，仍不足以充分应对其受理和审理的问题，尤其是对于“重复诉讼”判断方面，仍是实践中的疑难问题。在制度上，表现为如何确定虚假诉讼损害赔偿之诉的程序定位、如何厘清其与现有救济制度的逻辑关系；而在理论上，能否径行提起虚假诉讼损害赔偿之诉，取决于虚假诉讼的在先判决是否具备既判力，此判断直接决定虚假诉讼损害赔偿之诉是否需要突破及如何突破在先判决既判力，这是虚假诉讼损害赔偿获得司法救济的程序维度。

　　确定的判决被赋予既判力，是法安定性的考虑。基于国家司法权的威信以及诉讼经济，既判力具备消极作用和积极作用。对虚假诉讼判决既判力的判断，是对其程序定位的理论前提。

　　能否不经再审等程序直接提起虚假诉讼损害赔偿之诉的判断，取决于虚假诉讼的判决对于当事人和案外人具备何种效力，本质上属对于确定判决的法律正义与法律安定性的冲突和调和问题。国内对于既判力相关理论仍有争议，对此亦缺乏有影响力的针对性讨论，但比较法中对此问题的讨论视角颇具参考意义。

　　《德国民法典》第826条规定明确了虚假诉讼判决的瑕疵所在，即任何以违背善良风俗方式故意给他人造成损失可以要求损害赔偿，而悖俗致害手段包括法律地位的不当利用在内，通过欺诈获得判决属于形式上法律地位的不当利用的典型情况。一方当事人在对方诈骗法院或当事人取得确定判决的情况下，可直接据此提起损害赔偿之诉。但关于虚假诉讼判决的效力，德国立法并没有正面回应，争议也因此而产生。确有较为特殊的判例认为“当事人违反善良风俗之方法诈骗取得之确定判决，能突破确定判决之既判力，从而不必进行再审程序，得直接进行民法第826条之故意违反善良风俗加害之损害赔偿诉讼，以救济被害人”。国内也有学者赞成此观点，认为这种损害赔偿之诉与再审功能类似，可以突破裁判的既判力。但这种裁判观点并非主流，其受到压倒性多数观点的批评，德国联邦最高法院将之视为对既判力的不合法蔑视，但该法院却也认为基于第826条提起的虚假诉讼损害赔偿之诉可以和再审程序独立并存，虚假诉讼赔偿之诉的作用并不在于突破既判力，而在于消除原告因判决所遭受的不利益。这说明，德国学界和司法实务界高层的主流观点是将通过虚假诉讼得到的裁判归于有缺陷的判决，仍然具备形式和实质既判力。但在虚假诉讼的判决对于案外第三人的效力判定方面，又有观点认为，当既判力不扩张至第三人的情形下，其不能以法院侵害其听审请求权，提起再审来救济。

　　日本对此的应对思路有相似之处。日本最高裁判所有判例认为，若当事人在诉讼过程中以行为妨害诉讼或者虚构事实诈骗法院获得对其有利的判决，此被害人可以不经再审程序而直接提起虚假诉讼损害赔偿之诉寻求救济。学者中也有支持此判例的观点，认为不能仅仅立足于国家社会的立场，片面强调法院判决的权威性和安定性。若确定判决的诉讼过程中，当事人的程序保障实质上受到妨害，被害当事人就可以不受判决既判力的约束，即直接否认了虚假诉讼得到判决的既判力，认为其属于无效判决。而关于虚假诉讼得到判决对于案外第三人的效力，也有学者主张，“于当事人间提起虚假诉讼时，受既判力约束的当事人，不得以此为理由主张该判决无效；受反射效所及的第三人，可以主张判决无效”。

　　德日比较法经验提供了一种理论模型。对于虚假诉讼的判决而言，突破确定判决既判力的主要理由在于该判决的形成过程存在程序保障瑕疵，但必须考虑到法安定性的约束，以实现不可轻易突破确定判决的既判力的考量。既判力相对性原则要求“仅在被参加人和对方当事人之间产生既判力”，这一原则的存在不仅对纠纷解决终局性有所助益，亦能够为未能参加诉讼的案外人提供程序保障。日本理论为此提供了更细致的解释路径，即既判力约束当事人，但有时第三人与诉讼当事人之间存在特殊关系，进而第三人应当受当事人诉讼所得确定判决的效力拘束。这种第三人承受的判决效力并非既判力，而属于确定判决的反射效。尽管对此观点尚存争议，但后诉第三人会受到前诉判决的拘束力的认识却普遍被承认，不允许法院对产生反射效的事项进行审理，这一点和既判力并无差别。

　　这种解释思路在顾全司法权威和法安定性的基础上维护了判决的既判力，但同时给未获程序保障的第三人提供了启动较为简单的程序救济，为原告直接提起虚假诉讼损害赔偿之诉提供了一种可能性的理论支撑，这一点在我国有借鉴的空间。

　　虚假诉讼判决是否具备既判力的判断，直接影响虚假诉讼损害赔偿之诉的程序定位，决定着虚假诉讼损害赔偿之诉与其他救济程序的适用关系。而借鉴比较法的经验，也可以结合两方面考虑来选择本土化的裁判效力方案：

　　从法安定性角度考虑，为因应“建设更加公正高效权威的社会主义司法制度”的改革目标，近年来呈现限制再审制度过度使用的改革趋向，这也是“维护司法既判力”“推动实现审判资源优化配置”、提升司法公信力的必然选择。而引入第三人撤销之诉的初衷，是为应对再审无法充分保障第三人的审级利益、第三人启动再审困难的现实困境，而未选择通过另行起诉救济，是考虑到“另行起诉不能解决原生效裁判的效力问题”，这就说明，对于通过单独提起的诉讼冲击确定判决既判力的做法，与改革目标有龃龉之处，我国立法机关仍持非常审慎的态度。加之，现有制度中，第三人撤销之诉一个非常重要的应用场景就是虚假诉讼侵害第三人合法权益的救济问题，若直接赋予虚假诉讼损害赔偿之诉的判决与再审程序、第三人撤销之诉类似的形成力，大概率会架空现有的救济制度，会不可避免地给我国程序法救济体制带来理解障碍和适用混乱。

　　从程序保障角度考虑，要在本土化规范环境中审视虚假诉讼到底造成了何种裁判缺陷。我国立法中，不管是双方恶意串通、还是单方捏造事实，必须借助的手段都是伪造证据、虚假陈述等。由此可知，虚假诉讼裁判的主要瑕疵在于其对事实或者法律关系认定错误。结合《民事诉讼法》第211条可知，事实认定错误的判决对于当事人并非无既判力，而系可通过再审程序救济。因此，德日个别判例中认为虚假诉讼裁判均不具备既判力的做法与我国立法语境很难契合。

　　在单方虚假诉讼中虽然事实认定出现瑕疵，但对方当事人的程序保障却并未因此被显著妨害，直接突破判决既判力缺乏正当性。但在双方恶意串通通过虚假诉讼侵害第三人合法权益的情况下，对于案外第三人而言，不仅仅是法院事实认定错误令其受裁判影响，其程序参与、诉讼听审的权益也被剥夺，再机械地认为此裁判对于第三人亦存在既判力，显然不够公平。至于该判决对于第三人所具备的效力是否应界定为所谓的“反射效”，都不影响第三人直接提起虚假诉讼损害赔偿之诉，而不用受实质既判力的约束。此时的损害赔偿之诉虽然不以再审程序为前提，但其功能在于填补损害，不能像再审程序一样突破原判决的既判力。所以，可以将虚假诉讼损害赔偿之诉定性于确认之诉、给付之诉，而不具备形成之诉的功能。

　　择定虚假诉讼判决效力方案是对虚假诉讼损害赔偿之诉程序定位的理论前提，将其定位于确认之诉、给付之诉程序功能的基础上，还需要进一步厘清该程序与现有其他救济程序的逻辑关系和适用方式，明确其在整个救济体系中的程序定位，以此形成救济程序的合力。

　　首先应肯定虚假诉讼损害赔偿之诉程序功能的独立性。其并非以状态恢复为程序目标，不具有并入再审程序或第三人撤销之诉的可能。当事人再审的请求不应超出原审诉讼请求，由于虚假诉讼受害人在再审中提出的虚假诉讼损害赔偿请求超出原审范围，无法并入审判监督程序中。而第三人撤销之诉实质上属于“局部的再审”，审理范围亦相当有限。因此，再审程序、第三人撤销之诉与虚假诉讼损害赔偿之诉程序功能迥异，在诉的提起方面应具备独立性，采分别审理而非诉的合并。

　　现行立法框架下，重视单方虚假诉讼与双方虚假诉讼的区别，并设置符合各自特性的救济思路十分关键。不同于双方虚假诉讼以损害案外人利益为结果，单方虚假诉讼侵害对象直接指向诉讼相对人。因此，单方虚假诉讼启动时，诉讼相对人一般会直接提起虚假诉讼抗辩，这一过程在单方虚假诉讼识别中起到关键作用。此时受害人作为当事人，其程序保障较为充分，因此，诉讼判决对其产生无可置疑的既判力。若本案被识别为虚假诉讼，一般会直接判决驳回原告诉讼请求，受害人嗣后可以依新诉讼标的提起虚假诉讼损害赔偿之诉；但若本案未被识别为虚假诉讼，除非被再审程序纠正，击破其判决既判力，否则自无再行救济空间。

　　当然，为了提高效率、一次性解决纠纷，被告亦可根据反诉牵连性中的因果关系要件，针对虚假诉讼的本诉提出损害赔偿的反诉，此反诉则兼具识别虚假诉讼的确认之诉与要求损害赔偿的给付之诉功能。若将虚假诉讼的认定作为损害赔偿的前提，否认虚假诉讼损害赔偿之诉的确认功能，反诉的诉讼目的将无法实现，这样的制度设计在意大利立法中亦有所尝试。

　　而在双方虚假诉讼情形下，受害人一般为案外人。此时，若双方恶意串通提起的诉讼被识别为虚假诉讼，也不存在救济障碍。但若虚假诉讼未被法院认定，并做出生效错误裁判文书，虚假诉讼损害赔偿之诉是否应以提起再审或第三人撤销之诉为前置程序？如前所述，肯定生效判决对案外人不生既判力，而具备其他理论范畴的约束性，案外人又可因程序保障缺位主张判决无效，那突破判决既判力的救济制度就不应作为虚假诉讼损害赔偿之诉的程序前提存在。加之我国当前再审程序启动非常困难、第三人撤销之诉的主体范围也比较狭窄，若二者作为前置程序，虚假诉讼损害赔偿之诉也会承继二者局限，在启动上面临重重挑战，不利于实现对受害人的救济。

　　在具体程序设计方面，案外第三人可以针对虚假诉讼的在先判决直接提起虚假诉讼损害赔偿之诉，而不必以再审程序或第三人撤销之诉为前置程序。法院具体判断虚假诉讼是否成立以及赔偿的具体范围，但不能通过虚假诉讼损害赔偿之诉直接纠正原判决。若要纠正原判决，则应由相关主体申请再审或者提起第三人撤销之诉。若案外人在提起虚假诉讼损害赔偿之诉的同时提起第三人撤销之诉，或者当事人同时提起再审，也可以考虑将虚假诉讼损害赔偿之诉诉讼中止，俟纠正原错误判决后再恢复虚假诉讼损害赔偿之诉的审理。这种程序方案有利于克服设定前置程序导致的启动困难，卸除虚假诉讼赔偿之诉的启动负担，增强其对于虚假诉讼的识别力度。

　　在我国实践中虚假诉讼损害赔偿之诉与申请保全错误损害赔偿之诉往往相伴提起，且存在法院混淆两类诉讼的情形。保全裁定有临时假定债权人请求权存在的暂定性。而行为人提起虚假诉讼时往往通过申请保全来助力违法目的实现。此时申请保全行为并非中性，而是带着明确的恶意，申请保全行为没有实体依据，属于申请保全错误的范畴。

　　严格而言，故意利用申请保全的相关程序手段实现不当目的，本身属于程序滥用范畴。因此，申请保全错误是一种相对独立的情况，并非全部申请保全错误均与虚假诉讼相关。但在诉讼当事人恶意提起虚假诉讼时，行为人申请保全错误造成的损害与提起虚假诉讼造成的损失存在重合空间，后者又往往包含前者。此时若虚假诉讼受害人同时请求法院判决被告给付申请保全错误损失和律师费、误工费等其他损失，应如何在诉讼中开展？

　　《民事诉讼法》第108条特别规定的申请保全错误的损害赔偿责任，是申请保全错误损害赔偿之诉的独立请求权基础，原告有权直接据此提起申请保全错误损害赔偿之诉，该诉在性质上不属于侵权责任；而对于虚假诉讼造成的除申请保全错误以外的其他损失，原告亦可直接提起虚假诉讼损害赔偿之诉。此时，同一原告针对同一被告同时提出数个请求权基础并不相同的诉讼请求，符合诉的客观合并要件，法院可以将两类诉讼合并审理——这样既尊重了申请保全错误损害赔偿的特别规定，也关照到权利救济的全面性。

　　实践中，有法官已经敏锐地意识到申请保全错误损害责任及虚假诉讼损害赔偿责任是不同的，在当事人同时提起时，按照诉的合并方式审理。法院认为“本案为侵权责任纠纷，包括甲公司为案件支付的律师费及为鉴定虚假借款凭证支付鉴定费用引发的侵权责任纠纷，以及甲公司因财产保全错误造成损失引发的因申请财产保全错误损害责任纠纷”，该认定思路值得肯定，只不过申请保全错误损害赔偿之诉具备独立案由，并不属于侵权之诉的案由范畴。

　　虚假诉讼挑战司法权威，损害受害人私权，随着辩论权主义的贯彻，给虚假诉讼的识别和规制都带来巨大挑战。在识别方面，双方当事人缺乏实质性对抗，恶意串通的事实认定困难；在规制方面，现行法以罚款、拘留，追究刑事责任等公法手段为核心，无法充分填平受害人所受损失，对虚假诉讼行为震慑不足。虚假诉讼损害赔偿之诉以虚假诉讼独立识别及对私权损害的全面救济为程序目标，兼具确认虚假诉讼和赔偿因虚假诉讼所致损失两方面的功能。该诉讼的请求权基础具有突破部门法壁垒的复合性，既可主张填平性质的实体损害赔偿，也可以主张具有惩罚性赔偿性质的律师费转付。虚假诉讼损害赔偿之诉与再审程序、第三人撤销之诉相配合，可实现损害填补、违法震慑和状态回复的救济目标。

　　立案登记制等制度的实施在降低接近司法门槛的同时，也使得司法程序面临被滥用的风险。除本文核心论述的虚假诉讼损害赔偿问题及分析到的保全错误赔偿问题之外，类似的诸如滥用公示催告程序获得错误除权判决给票据利害关系人造成的损害等现象亦值得关注。这些现象处于利用公法手段侵害私权的公私交叉场域，对其有效规制亟需公法和私法的协力。对虚假诉讼损害赔偿之诉请求权基础和程序定位等核心问题的讨论，也是一种程序范本的分析和建构过程。

　　《国家检察官学院学报》是最高人民检察院主管、国家检察官学院主办的法学综合性学术期刊，入选中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊（2021-2022）、全国中文法律类核心期刊（2020年版）、中国人文社会科学核心期刊和最高人民检察院检察理论研究知名期刊。本刊以“立足检察，面向法学学术前沿和整体司法实践”为办刊定位，以“大法学格局基础上突出检察特色”为栏目建构原则。

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